PPP采购阶段的法律适用及风险防范之一 采购方式的选择及其相关法律分析

财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》规定了PPP项目的具体采购方式,即可以采取公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购的方式。具体采用那种方式应当由相关的项目实施机构根据项目的特点来进行分析，然后做出选择。然而，项目实施机构在实际的操作中还要结合相关的法律法规的规定来进行相应的评价和判断,否则将会产生潜在的法律风险。下面就从招投标法，采购管理办法及竞争性采购办法的规定分析以上方式存在的问题和风险。

  首先、《中华人民共和国招标投标法》规定招标分为公开招标和邀请招标两种方式。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。财政部的指南中规定公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目，然而财政部的指南中并没有对邀请招标具体适用的情形作出规定.《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定邀请招标只适用于两种情形：一、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择的情况。二、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。可见条例对邀请招标的适用情形做出了严格的限定。这是因为邀请招标无法保证充分的竞争，在实际应用中容易成为一些人权力寻租的手段。邀请招标只适用于那些标的相对较小和对专业性要求比较强的项目，在具体的应用中应当严格的按照相关的程序来进行操作，同时要健全相关的监督机制以保证项目的采购质量。

  其次、《政府采购非招标采购方式管理办法》规定非招标采购方式包括竞争性谈判、单一来源采购方式。

竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。项目实施机构在具体的适用中应当按照《人民共和国中华政府采购法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》以及财政部指南中的规定组织开展上述两项招标采购活动，为了保证评审公正的进行，应当制定严密的措施。在具体的应用当中还应当注意到竞争性谈判和竞争性磋商在具体的适用方面的差别。比如:二者在人员的组成方式、评审的标准以及适用范围及法定时限上还是存在一些差别，这需要具体的项目操作者在采购阶段要进行比较和分析不能把二者混为一谈。

再次、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》对竞争性磋商采购方式的具体应用做出了具体的规定

竞争性磋商采购方式，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组（以下简称磋商小组）与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。

同时办法对竞争性磋商采购方式的适用范围做出了具体的规定即按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。可见如果按照招投法及其实施条例及相关法律规定必须适用招投标方式的不得适用该方式。竞争性磋商作为适应我国政府与民间资本合作的一个创新的产物应当受到项目实施方的足够的重视，在具体的应用中要进行不断的完善和总结。

综上所述，PPP项目采购方式的相关法律规定已经比较完善，在具体的应用当中，应当优先选用公开招标的方式来进行，其次在条件允许的情况下采用竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购的方式，以上方式的选择既要结合项目的特点也要具体结合相关法律、法规以及相关部委规章的情况下来进行具体的操作才不至于造成采购方式的违法，从而对项目的后期运行产生风险，因此律师应当在项目的采购阶段先行介入，对采购相关的程序的合法性进行审查并提出自己的法律意见，从而保证PPP项目在采购阶段的操作合规,这就对PPP项目律师提出了更高的要求。

               采购方式适用图

 作者：常彦涛

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