PPP国际经验的借鉴和案例分析--兼谈世界各国的PPP法律和项目的PPP案例

    《法人》实习记者 高天琪

   近年来，随着城镇化进程的加速推进，基础设施和公共服务建设需求以及地方政府债务量的激增，结合了政府和社会资源优势的PPP模式（公私合作模式）被加速提上日程。

   所谓PPP是指公共部门通过与私人部门建立伙伴关系提供公共产品或服务的一种方式。虽然私人部门参与提供公共产品或服务已有很长历史，PPP术语在国外出现于上个世纪九十年代的英国，而PPP在中国的兴起则是最近几年的事情，尤其是2014年底至今，以财政部和国家发改委为首的政府部门密集出台政策措施推广PPP模式，PPP模式进入正式推广实施阶段。

然而高涨的推广热情需要有坚实的制度作支撑，不可否认的是，无论从理论还是实践经验来看，我国PPP模式尚未成熟，有必要借鉴PPP模式较为成功的国际经验。与很多制度建设主要学习发达国家不同，PPP模式主要在发展中国家推广实施，很多有益经验的积累也来自于发展中国家，其中就包括为自己“量身打造”PPP发展之路的孟加拉国。

各国PPP法律的比较

3月28日，北京企业法治与发展研究会国际商事法律研究中心成立的首期沙龙就将关注点放在国际工程PPP模式上，该中心主任李成林律师结合亲自参与的项目经验，介绍了孟加拉国是如何“另辟蹊径”实施PPP模式并在自身条件不足的情况下取得较好的效果的。

   李成林律师介绍，作为一种新兴的且在实践中已经得到大力推广的项目合作模式，PPP模式的法律性质在理论界与实务界一直存有争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。

40多年前，公共基础设施的建设只是政府单独负责并执行的项目，没有社会资本的参与，也就没有合作、合同、风险等问题。但从上世纪90年代开始，西方国家如英国政府出现资金问题，对基础设施投入不足，便开始考虑引入私人资金，吸收社会资本。

那么，在政府和公司合作的过程中，二者的法律地位是平等的主体关系还是行政化的管理与被管理关系？该问题的答案直接影响合同谈判中双方的地位，并涉及到纠纷解决方式的选择。PPP模式的结构和目的决定了其需要多种性质的法律法规进行保障。各国在PPP项目的实施中，英美国家均适用民商事法律、而大陆法系采用行政法律等解决PPP项目的纠纷。根据我国目前的PPP模式实践来看，适用的法律法规主要还是集中在行政法律法规上。

通过考察PPP模式运行较为成熟的一些国家，可以发现，大部分大陆法系国家通过单独的行政法律来约束PPP项目，但综合的、完整的PPP法律并不多，例如德国是通过《预算法》规范PPP项目，法国与德国类似，但侧重从合同的角度规范PPP，利用《合同法》使PPP项目顺利进行。

普通法系国家基本没有单独出台PPP法律的情况，通常由普通法来规定所有商事交易的基本原则。以英国为例，英国是具有相当多PPP模式成功经验的国家，并未通过专门的立法来规范PPP项目的实施，而是采用了标准化PPP合同。英国自1992年开始启动PFI（民间主动融资）模式，并陆续推出了《标准化PFI合同》四个版本。到2012年，英国政府在总结以往PFI的不足，颁布了“PPP新路径”，简称PF2，并出版了《标准化PF2合同》。PF2充分利用PPP的关键优点，继续吸收私人融资的专长。PF2模式包含了很多改革，比如在公共和私人之间合理分摊风险，提供了标准服务产品模板、格式化的付款机制以及PPP股东协议等，致力于消除浪费、改进效率，从而更好保护公共利益。

2015年1月19日，为科学规范推广运用政府和社会资本合作模式，我国财政部印发了《PPP项目合同指南（试行）》，其目的、作用类似于英国的PFI、PF2标准化合同，但内容上与其有很大差距，需在理论研究和实践经验积累的基础上进一步完善，才能发挥更好的效果。

孟加拉国PPP模式的发展之道

孟加拉国经济落后，建造基础设施更加困难，急需吸引境外资金。但是，如果在法律不健全的境况下，获得境外资金难度较大，因而必须靠完善的法律的保障来吸引境外投资。加之世界银行、亚洲开发银行给孟加拉国施加了较大压力，如亚开行派了大量人员帮助起草法律，其推荐的条款必须纳入，否则不予以贷款。于是，孟加拉起草了单独的、完整的PPP法律，内容基本参照了世界银行、联合国贸易法律委员会的示范文本和推荐法律条款。双重压力反而推进了孟加拉PPP法律的完善和发展。  

孟加拉国PPP法律主要分为三部分。第一部分是介绍基本概念。第二部分规定如何选择投资者。李成林律师介绍，我国的《招投标法》要求投标人有相应的资质，而包括孟加拉国在内的许多国家选择投标人没有资质要求，主要以运作项目的经验为考评对象。私人合伙人的遴选主要考虑经验，预评审通过后，候选人对项目进行设计、造价、评估、投标，再由政府单独成立相应的部门来评估。第三部分规定合同的内容，主要以联合国贸易法律委员会的示范文本和推荐法律条款为准。

另外，孟加拉国根据联合国的推荐成立了专门的PPP协调办公室。我国在大力推广PPP项目的过程中，还没有统一的专门的PPP协调机构，主要由财政部和发改委负责，而二者之间颁发的文件有时会产生矛盾，法律政策的不统一造成地方政府和投资人对PPP的执行问题担忧。

孟加拉国PPP法律主要有三方面优点：首先，在对外国投资者的保护上，PPP法更多地保护了投资者的预期利益。比如，投资者可以用建设期的项目或项目账户设置项目的融资担保；政府对项目进行补贴，补贴金额在项目总支出的百分之三十左右。但补贴是有条件、分阶段的，如必须购买本地的产品。

其次，在纠纷的解决上，其他国家政府和境外投资者之间很难选择商事仲裁，一般只能选择法院，而孟加拉为了吸引外国投资者，允许在合同中协议发生纠纷可以不在当地法院解决。

再次，合同签订后很多条款可以在执行过程中修改，比如在物价上涨、通货膨胀的情况下，可以进行相应的调整。此外，由于一个PPP项目往往会持续几十年，如果当地法律的变化给投资人造成损失，政府将给予一定补偿。

孟加拉高速公路PPP实操案例

   孟加拉交通状况糟糕，十分拥堵，为了缓解交通紧张的压力，孟加拉政府决定修建从市中心到机场的高速公路。孟加拉交通部进行了国际招标，中国一家公司中标，双方约定采用PPP模式进行高速公路的建设。

李成林律师参与了该项目建设。他介绍，该项目PPP特许权协议有多处值得中国研究和借鉴的方面：

第一，关于特许人的权利，除了对项目工程的使用权和所有权之外，还对项目账户有控制权和收益权，可以用以抵押，或设置收费站收取过路费或投放商业广告。第二，特许权公司不是普通意义上的公司，而是为了项目而成立的公司，因此，项目公司章程的修改等重大事项上需要政府的批准。第三，关于保函，不同阶段投资者应投交不同的保函，比如投标保函、建设期保函、运营期保函、质量保证保函，一旦在某个阶段违约，政府将没收该阶段的保函。第四，关于最低股权投资的规定。特许权公司投资者第一期必须至少实缴百分之三十，其中外国投资者必须在项目开工前资金全部到位。另外，PPP工程的工程师与普通工程不同，业主不能单独选择，必须由双方选择，费用由双方各承担一半。

李成林律师最后提醒中国企业，孟加拉PPP法律虽然有很多优点，但同时也存在一定的风险。例如，孟加拉土地是私有制，政府所有的土地是有限的，这意味着政府计划建设一个项目，征地难度很大，从私人手中征用土地、签订协议、进行拆迁，往往造成工程拖期，导致不能在指定时间开工。再者，国有化的风险大。孟加拉《外商投资企业法》明确规定政府在一定条件下如为了国家利益、公共利益等，有权对外国企业收回国有，并且在项目出现重大问题如投资者严重违约等政府有权接管。保险方面，孟加拉要求有些项目必须投保且在本地办理。但本地保险公司对有的险种不投保，无疑增大了投资、建设和运营的风险。另外，政府没有专门的权利质押登记部门，质押制度不够完善。